各位网友大家好，欧博abg今天在北京市朝阳区人民法院二层大法庭内，召开该院具有特色的一项学术活动――《法官讲坛》，此次讲坛的主题是：挑战与回应――刑诉法修改背景下刑事证据制度的新发展。

[09:05:24]

[讲坛主持人]：

尊敬的各位专家、各位领导、各位来宾、各位法官同仁：大家上午好！我是朝阳法院刑一庭负责人臧德胜，今天由我来担任本次法官讲坛的主持人。一般来说，在这样的大场面担任主持人的，都是“白富美”或者“高富帅”，但像我这样比较内敛低调的今天也能当一回主持人，我感到很骄傲，有一种中奖的感觉。现在我宣布朝阳法院第十六届法官讲坛开始。本次法官讲坛的主题是“挑战与回应――刑诉法修改背景下刑事证据制度的新发展”。

[09:05:56]

[讲坛主持人]：

首先，请允许我介绍光临本次讲坛的点评专家，他们是：中国人民公安大学特聘教授、博士生导师崔敏老师，中国政法大学教授、刑事司法学院学术委员会主席洪道德老师，最高人民法院研究室刑事处处长周加海博士。我们还非常荣幸地邀请到了市高院刑一庭庭长邵明艳，刑二庭庭长朱军，刑一庭副庭长、少年法庭工作办公室负责人赵德云三位庭长。让我们用热烈的掌声对与会专家和领导的到来表示欢迎！

[09:06:23]

[讲坛主持人]：

出席和旁听本次讲坛的还有我院部分人民陪审员，我院合作共建单位首都经贸大学法学院、北京化工大学文法学院的部分师生，以及我院审判委员会委员，部分法官和法官助理，感谢大家能够在繁重的工作和学习中抽出时间参加本次讲坛。此外，本次讲坛将通过中国法院网、北京法院网、朝阳法院网进行现场网络直播，我们还邀请了多家媒体进行报道，让我们对他们的辛勤工作表示衷心感谢！

下面，请我院党组书记、院长李瑞翔为本次法官讲坛致辞。大家欢迎！

[09:07:46]

[李瑞翔]：

尊敬的各位专家，领导，法官同仁们：大家上午好！

首先，我代表朝阳法院的全体干警，对各位专家、领导在百忙中莅临我院本届法官讲坛表示诚挚的谢意，对参加此次讲坛的人民陪审员和首都经贸大学、北京化工大学的老师同学们，表示热烈的欢迎！

[09:08:24]

[李瑞翔]：

法官讲坛是朝阳法院的一项特色文化活动，自2003年创办以来，已成功举办了15届。讲坛主题涵盖审判、队伍建设、行政管理等各个领域。9年来，来自不同部门的近80名法官先后登上讲坛，辨法析理、激扬文字；来自知名学府或上级法院的数十位学者、法官莅临讲坛，点评指导、洞见深刻。思想与智慧的碰撞，理论与实践的交融，让每一届法官讲坛的举办，都成为了广大法官的精神“大餐”。历经9年的不断发展，法官讲坛不仅成为我院培育法官文化、展现法官风采、树立法官形象的广阔舞台，更是成为法官与法学家、法院与法学院沟通交流的桥梁纽带。正是借助这一平台，许多主讲法官逐步成长为了庭室领导或业务骨干。如今，法官讲坛作为“朝阳区十大特色文化活动”，已成为朝阳法院标志性的文化品牌和“人才摇篮”。

[09:09:19]

[李瑞翔]：

“关注法学前沿、解决实际问题”，是我院法官讲坛的一贯宗旨。本届法官讲坛沿袭这一传统，将主题确定为刑事诉讼法修改背景下的证据问题，不但理论价值高，而且具有强烈的现实意义。大家知道，刑诉法的修改是今年我国法治进程中的一件大事，修改的幅度大，涉及的内容多，明年1月1日正式实施后，必将对法院的审判实践产生深远的影响。明确这些影响并积极思考应对，对于年均受理3000余件刑事案件的朝阳法院来说，有着很强的紧迫性和必要性。今天，来自我院刑事审判一线的五位法官，将向大家展示他们的思考。也许他们的思考不一定非常成熟，但反映的一定是基层审判中最真实的问题、最鲜活的感受、最真切的体会。同时，我们今天邀请的三位专家，都是刑事诉讼法学界的重量级人物。围绕着今天这样一个既宏大又细致、既重要又迫切的主题，我们相信，三位专家必将用他们的真知灼见，帮助我们启迪智慧、寻求方法，进一步提高我院的刑事审判工作水平。

[09:19:09]

[李瑞翔]：

目前，党的十八大召开在即，我院年终结案等各项工作也在热火朝天的开展。在这个时候，我们坚持举办法官讲坛，再次表明我们对法官职业化建设的坚持与执着。这次讲坛，我们特意邀请了作为我院共建单位的首都经贸大学、北京化工大学的部分学生到场观摩，也是希望以此次讲坛为契机，进一步完善讲坛形式、拓展讲坛职能，使之在传播法治思想、弘扬法律精神、宣传法院形象等方面发挥更加积极的作用。我们坚信，有各位专家的积极参与，有上级法院的大力指导，有社会各界的高度关注，朝阳法院的法官讲坛必将汇集越来越多具有远见卓识的法律界精英人士，必将造就出更多有理想、有信念、肯钻研、善思考的高素质法官，在追求司法公正、高效、权威的征途上，我们的步履也必将越走越坚实！

最后，预祝本届法官讲坛圆满成功！

谢谢大家！

[09:19:27]

[讲坛主持人]：

感谢李院长的致辞！下面，有请市高院刑一庭庭长邵明艳讲话。大家欢迎！

[09:20:02]

[邵明艳]：

各位专家、领导，法官同仁们：大家好！

今天，很高兴来到朝阳法院，与大家一起学习和探讨刑事诉讼法修改背景下刑事证据制度的相关问题。

今年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改的决定》。这次修改对我国诉讼制度的建设以及执法机关的执法行为都将产生重要影响。今年年初，池强院长也提出了严格执行刑事证据规则、提高证据审查判断水平的工作要求。应当看到，新刑事诉讼法内容丰富，涉及面广，不仅有大量条款的修改，而且有许多新条款，特别是增设了一些新程序、新制度。作为直接审理大量刑事案件的基层法官，如何准确理解和全面把握新刑事诉讼法的精神和要求，如何在自觉地更新执法理念、提高司法能力，理解好、执行好各项证据规则，仍有很多有待深入探讨的问题。

[09:23:07]

[邵明艳]：

我很高兴地看到，朝阳法院敏锐地意识到了上述问题，在审判任务非常繁重的情况下，专门开展相关调查研究，并抽出时间组织这次以证据制度为主题的讲坛。证据是诉讼的核心，不管是在刑事诉讼中，还是在民事诉讼、行政诉讼中，打官司一定程度就是打证据。《刑事诉讼法》修改的核心内容之一，就是强调正确运用证据，加强对程序证据的收集和运用。对这个问题的思考与实践，学术界、司法实务界乃至老百姓都比较关心。我相信即将走上讲坛的几位法官，必将结合朝阳法院大量的司法实践，为我们深刻诠释对于修改后的刑事证据制度的理解和认识，这种以实践体悟为依托的探讨和思考，也必将对首都法院刑事审判工作水平的提升有所助益。

[09:23:35]

[邵明艳]：

据我了解，朝阳法院的法官讲坛已经坚持举办了十六届，而且还在不断地创新和发展。这个讲坛已经不仅仅是调研工作的一个鲜活载体，更逐渐发展成为文化建设的品牌栏目以及人才培养的有效平台。作为一名法律实务工作者，我衷心地希望，首都法院能够涌现出更多这样的理论结合实际，不断总结经验、探索和研究问题的“讲坛”。最后，预祝本届法官讲坛圆满成功。

谢谢大家！

[09:25:10]

[讲坛主持人]：

今年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改的决定》，对刑事诉讼法进行了第二次修正，受到了全社会的广泛关注。其中对证据制度方面的修改，既涉及证据理念问题，又涉及实务操作问题，对法官提出了更高的要求。作为基层法院，我们在刑事审判中遇到的疑难问题，主要不是法律适用问题，而是事实认定问题，而准确认定案件事实，又是以证据为基础的。因此，证据问题是我们基层法院法官最为关心的问题。所以，我们选择了这样的主题，开展本次法官讲坛活动。

[09:32:47]

[讲坛主持人]：

本次法官讲坛的各位主讲人均是活跃于我院刑事审判一线的青年骨干。他们秉承法律人的职责，密切关注刑事诉讼法的修改，曾通过各种渠道积极建言献策。今天，他们将从基层法院的刑事审判实践出发，围绕主题，欧博官网多角度阐释刑事证据制度的新发展、新变化、新挑战，并提出自己的解决对策。本次讲坛由主旨发言，专家点评，听众提问等环节组成。在提问环节，现场的观众可以通过递纸条或者举手提问的方式，向专家或主讲人提出自己的疑惑，主讲人也可以向专家请教。我们相信，思维的碰撞一定能激起最灿烂的火花！

[09:33:07]

[讲坛主持人]：

下面有请第一位主讲人――吴小军发言。吴小军，2005年毕业于中国政法大学，获得法学硕士学位，从事刑事审判工作七年，现任刑一庭副庭长，曾在全国法院系统学术讨论会中获得二等奖，两次在全国应用法学征文中获得二等奖。他发言的题目是“以一审庭审为中心，强化证据裁判理念”。掌声有请吴法官！

[09:33:43]

[吴小军]：

刑事诉讼法素有“小宪法”之称，而证据是刑事诉讼的基础，是司法公正的保障。新刑诉法对证据制度进行了重大修改，身处一线的刑事法官迫切需要“确立一个中心，强化一个理念”，即以一审庭审为中心，强化证据裁判理念。下面我从两个方面围绕这一主题谈谈自己的一些思考。

[09:34:50]

[吴小军]：

一、以一审庭审为中心，就是要确立以一审庭审为中心的案件事实认定机制

从逻辑思维的向度来看，刑事审判活动主要围绕“法官对案件事实形成心证”而展开，而法官建立心证的主要空间在法庭，以审判为中心，以庭审为重点，是诉讼的应有之义。就心证形成、事实确认而言，合理的案件事实认定机制，应当以一审庭审为中心。这包含两层意思：第一，在侦查、起诉、审判的诉讼行为链中，应当以审判作为事实认定的决定性环节；第二，在一审与二审、复核审和再审的审级体制中，应当以一审作为事实认定的基础。就事实审而言，一审具有最好的审判条件，这是因为从证明机制的原理来看，一审提供的证据信息具有可靠性、纯洁性和全面性的特质。

[09:43:13]

[吴小军]：

所谓证据信息的可靠性，是指一审审理时间距离案发时间较近，案件信息较为可靠。无论是言词证据，还是实物证据，距离发案时间越近，越有利于发现、固定与提取，确保证据的“真”。

所谓证据信息的纯净性，是指首次审判的证据更多来源于证据源，比较“单纯和干净”，确保证据的“纯”。一审之后的审判，被告人、被害人、证人等，因或多或少了解一审的信息，再次作证容易受到其他证据信息的影响。

[09:43:33]

[吴小军]：

所谓证据信息的全面性，则意味着一审系全面审理，需要充分调集各方证据，确保证据的“足”。而一审之后的审理实际上主要围绕上抗诉理由，对有争议的问题进行重点审理，在事实审方面的作用有限。

证据的“真”、“纯”、“足”，为一审认定案件事实提供了天然的优势和基础。新刑诉法强化证人、鉴定人出庭、恢复案卷移送制度、新增庭前会议程序，设置证据合法性调查程序等，则在制度层面确立了以一审庭审为中心的案件事实认定机制。这就要求法官在开庭前熟悉案卷、吃透案情，把握关键；必要时可组织控辩双方就回避、证人出庭、非法证据排除等程序性问题了解情况，听取意见，将控辩双方的争点和疑点明确在庭前，防止“证据突袭”；庭审中引导控辩双方围绕争议关键和存疑问题展开法庭调查和辩论，确保庭审集中、充分、高效进行。

[09:43:56]

[吴小军]：

二、强化证据裁判理念，夯实刑事案件的质量根基

案件事实一旦发生，即成为过往事实，必须在特定的时间、空间内依照法定程序依靠证据加以重构。认定案件事实必须以证据为根据，没有证据不能认定犯罪事实。这次刑诉法修改，明确了举证责任，细化了证明标准，完善了非法证据排除规则，强化了证人出庭等证据制度，这就要求法官在审判实践中进一步强化证据裁判理念，确保刑事案件质量。我认为，重点需要把握以下三个方面：

1、未经庭审质证不得认证，通过繁简分流强化质证实质化。新刑诉法规定强制证人出庭和证人保护等制度，是为了确保证人当庭提供证言并接受质证。实践中，“打包质证”、“捆绑质证”以及选择性出示证据的现象依然存在，如个别案件因关键证据未经庭审质证作为定案的根据，严重违反程序被二审法院发回重审。

那么，如何保障质证实质化呢？根据我院“案多人少”的实际情况，可针对审判程序和案件情况的不同，通过繁简分流来实现。对于适用普通程序审理的被告人不认罪案件，按照“一证一质”的要求，做到全面举证、充分质证；只有证明事项存在关联的几个证据，才可以作为一组证据出示；法庭调查中可适度弱化对被告人的讯问和发问，将其融入到质证程序中；控辩双方结合证据内容，对被告人进行有针对性的讯问和发问，促使庭审主要以审查判断控辩双方的证据为核心。对于适用简易程序审理的案件，因被告人认事认罪，可简化定罪事实方面的举证、质证，将量刑事实和情节作为法庭调查的重点。

[09:44:30]

[吴小军]：

2、强化公诉机关的举证责任，严格落实证明标准制度。

新刑诉法首次明确了举证责任。即被告人有罪的举证责任由控方承担。法官在庭审过程中对证据有疑问时可以进行调查核实，但这并不意味着法官承担证明责任。对于案件中存在的证据问题，应当由控方及时加以补充完善，通过补查、补证仍不能澄清疑问、排除合理怀疑的，应严格依法由控方承担举证不能的法律后果。在定罪标准上不允许留有余地，不能有任何含糊。

实践中，公诉机关往往比较重视对犯罪构成事实的证明，忽视有关量刑事实的举证。在量刑规范化全面实行的背景下，法院在认定被告人的量刑事实时，除了严格审查法定情节外，还应当注重审查案发起因、被害人过错等酌定量刑情节，促使公诉机关切实改变“重定罪事实、轻量刑事实”的不当做法。

新刑诉法细化了证明标准。“证据确实、充分”要求满足“定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实以及综合全案证据对所认定的事实已排除合理怀疑”三个条件。这就要求法官既要从正面证实的角度做到内心确信，又要从反面证伪的角度做到排除合理怀疑得出唯一结论，否则不能认定被告人有罪。需要指出的是，排除合理怀疑本质上是一种主观状态，法官应当基于在案证据加以客观判断。

[09:44:51]

[吴小军]：

3、注重审查证据的合法性，严格落实非法证据排除和证据能力规则。新刑诉法在严禁刑讯逼供的基础上，增加了不得强迫自证其罪的规定，并明确了非法证据排除的具体标准和操作程序。实践中，要重视对证据合法性的审查。对辩方申请排除非法证据，并提供相关线索或材料的，法官必须认真对待，要改变以往仅凭侦查人员或侦查机关出具的工作记录自我证明的做法，注重审查犯罪嫌疑人的健康体检笔录、讯问时的录音录像等材料，确保针对非法证据排除的法庭调查不走过场。要重视“由供到证”的特殊证明价值，注意排除非法取证的可能。要注意审查各类证据材料是否具备证据能力，如果经审查确认不具备证据能力的，应当依法予以排除。

强调对证据合法性的审查，旨在通过法院对“合法证据”的要求引导侦查机关“合法取证”，纠正以获取被告人口供为主要破案方法的传统思维，重视收集客观性证据，实现从“口供至上”向“物证为王”的转变，从而最大限度地做到不枉不纵，防止冤假错案的发生。

“徒法不足以自行”，法律的生命力在于实施。法官作为程序法的践行者，更应领会法的基本精神，体悟法的价值取向，进而转变司法理念，规范司法行为。以一审庭审为中心，强化证据裁判理念，有助于夯实一审的基础，提高一审服判息诉率，欧博降低二审发改率，节约司法资源。新刑诉法实施在即，让我们以实际行动，强化证据裁判理念，更加重视一审庭审，通过高质量的庭审活动，把人民法官的司法能力和审判作风展现于法庭，展现在诉讼各方和社会公众面前，确保审判效果，树立司法公信，赢得司法权威。

[09:45:13]

[讲坛主持人]：

吴小军法官从较为宏观的角度解读了此次刑诉法在证据方面修改的主要精神，提出了落实证据裁判理念的具体举措。下面，掌声有请崔敏教授进行点评。

[09:49:10]

[崔敏教授点评]：

刚才听了吴小军同志的精采的发言我觉得很受启发。他语言风格言简意赅一气呵成，其中有些说法是相当的新颖，听了以后有耳目一新之感，我特别欣赏他发言中的以审判为中心以庭审为重点，这是诉讼的应有之意。合理的案件事实认定机制应当以一审庭审为中心，这是诉讼法的基本原理也是诉讼的基本规律。按理说刑事诉讼原本就应当以审判为中心但是由于我们过去一向把刑事诉讼看成是公检法三机关的流水作业，往往以侦查为中心而不是审判为中心。有人甚至说公安是做饭的、检察是端饭的、法官不过是吃饭的，司法实践中部分由于形势的现象仍在一定范围内存在也不是个别现象，我们应该正视这个现实弊端，从新证据看要求对案件事实的证据为根据，需要强化规范意识，庭审实质确保刑事案件的质量。他还指出放弃不偏不倚，不能光站在公诉一方的立场，我欣赏吴小军同志讲的第三句话――要改变以往侦查机关工作记录自我证明的做法确保庭审调查不走过程。

最后我提出一点不同的意见就是吴小军发言有一句话：最大限度做到不枉不纵防止案件的发生。不枉不纵是以假定案件的事实都能查清为前提问题，恰恰在现实生活中、在司法实践中有些案件由于证据不足，犯罪事实难以查清存在的疑罪的情况，有罪的证据和无罪的证据几乎相等，面对难以证实的疑罪只有两种可能：一种是实行疑罪从无，将犯罪嫌疑人释放，这样做就有可能放掉一个真凶，第二个办法就是疑罪从有，结果就有可能圆滑的多，这二者必居其一，我们不应当追求不枉不纵否则就不可能贯彻非法证据的排除，就不可能真正的贯彻疑罪从无的原则，我提出来的只是一方之见，我们共同来探讨，谢谢大家。

[09:58:38]

[讲坛主持人]：

感谢崔教授的精彩点评。下面有请第二位主讲人――李晓发言。李晓，2007年毕业于中国政法大学，获得法学硕士学位，从事刑事审判工作五年，现任刑一庭法官，所撰写的论文曾获北京市法院学术讨论会中获三等奖，多次荣获院调研工作突出贡献奖。他发言的题目是“浅议刑事诉讼中举证责任与查证责任的合理界分”。大家欢迎。

[09:59:45]

[李晓法官]：

尊敬的各位领导、各位嘉宾、同志们：大家好。

今天我借这个机会，简单谈一下刑事诉讼中控方举证责任与法官查证责任的合理界分问题。

我想在座的每一位刑事法官都曾经遇到过这样的问题：当一个案件证据不足时，我们不是按照举证责任的分配原则直接判令控方败诉，而是首先建议公诉机关补充侦查。当补充侦查没有进展或者达不到我们预期的效果时，我们的法官就不得不亲自上阵，积极主动地开展大量的调查取证工作。这实际上变相地让法官承担着某些控诉的职能，与法官作为中立裁判者的身份不符。这种情况之所以发生，固然有司法体制、司法观念等方面的原因，但直接原因则是现行刑诉法没有明确规定举证责任问题。现在，新刑诉法第49条明确规定了公诉案件的举证责任由人民检察院承担，在这种背景下，我刚才提到的法官无限查证的现象能否有所改善，我们能否对控方举证责任与法官查证责任做一个合理的界分。这就是今天我要讲的主题。下面我从两个方面展开。

[10:00:37]

[李晓法官]：

一、现行刑诉法对举证责任的规定及实践中存在的问题

一般说来，举证责任包含两层含义：一是提供证据的责任，这是一种行为责任；二是当案件事实真伪不明时所要承担的不利诉讼后果，这是一种结果责任。

我国现行刑诉法并没有明确规定举证责任问题，而是依靠无罪推定、谁主张、谁举证这些一般的法理要求来确定诉讼主体的举证责任。同时，现行刑诉法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。这个规定对审判人员与检察人员提出了相同的证据收集要求，实际上混淆了控方的举证责任与法官的查证责任。这容易导致控方消极承担举证责任，甚至将这种责任推给法院承担，于是，司法实践中出现了这样一些问题。

第一，审查起诉阶段“把关”不严，某些案件起诉质量有待提高。

审查起诉的重要功能一方面在于分流案件，使得不符合起诉条件的或者虽然符合起诉条件但不必要起诉的案件得以分流；另一方面在于审查案件证据，对于证据不足的退回补充侦查，以起到证据把关的作用。现阶段，我国侦查机关的取证水平仍然不高，这就更加需要公诉机关严把审查起诉关，充分发挥退回补充侦查的功能，最大限度地完善案件证据。但实践中，由于一些客观的原因，或者由于公诉人与法官在证明标准问题上把握的尺度不一致，导致有些案件的证据问题没有在审查起诉阶段得到很好的解决，起诉的案件质量有待提高。

[10:01:08]

[李晓法官]：

第二，补充侦查工作不积极，有违诉讼及时原则。

虽然现行刑诉法取消了审判阶段的退回补充侦查制度。但实践中，法院经过审理后，如果认为案件的证据不足，往往就会通过程序外的协商机制建议公诉机关补充侦查，并且案件质量往往取决于补充侦查的效果如何。但实践中，某些案件的公诉人认为案件已经起诉到了法院，那么查明案件事实的责任就已经转移到了法院。因此，对于法官提出的补充侦查要求，呈现出一种消极的态度，要么一查就是几个月甚至更长的时间，要么干脆让法官自行调查，或让法官自行联系公安机关调查。这直接导致被告人羁押期限的延长，有违诉讼及时原则。

第三，案件定放两难，增加司法错误的风险。

对于经审理后证据不足的案件，如果补充侦查没有进展，这些案件就搁置在法院手中。基于对裁判法律效果和社会效果的考虑，法院对于定罪证据存在问题的案件，往往难以直接做出无罪判决，面临定放两难的困境。在这种情况下，有的案件法院不得不选择“疑罪从轻”降格处理，增加了司法错误的风险。

[10:02:02]

[李晓法官]：

下面我讲第二个方面：新刑诉法第49条背景下如何合理界分举证责任与查证责任

新刑诉法第49条明确规定公诉案件的举证责任由人民检察院承担。因此，公诉机关不仅要承担结果责任，也要承担提供证据的行为责任。那么，在这种背景下，法官的查证责任是否有必要保留呢？如果有必要保留，他与控方的举证责任怎么做一个合理界分呢？

我认为，审判的被动性从来就不是绝对的。法官作为社会纠纷的裁判者，承担着查明案件事实正确适用法律的审判义务，并因此承担着一定的查证职责。这一方面有助于发现案件真实，另一方面有助于加强法官的心证，否则，法官在没有形成内心确信的情况下做出裁判，势必增加司法错误的风险。

那么，司法实践中如何对控方的举证责任与法官的查证责任做一合理界分呢？我认为，控方的举证责任具有基础性、根本性，法官的查证责任具有补充性、辅助性。在具体如何界分上，应根据定罪事实与量刑事实而有所区别。

第一，定罪事实的举证与查证。

定罪事实作为案件基本事实，必须由控方提供证据，并达到基本证明的程度。具体说来，控方对起诉的案件至少应证明以下几点内容：（1）发生了某种犯罪事实；（2）该犯罪事实是由被告人所为；（3）被告人实施犯罪行为的时间、地点、方式；（4）被告人主体身份及主观罪过；（5）犯罪后果。

上述事项作为案件基本事实，应由控方承担举证责任。如果案件缺乏证明基本事实的证据，可以由控方补充证据证明，如果经控方补证后基本事实仍不清楚，则由控方承担败诉的不利后果。法官作为中立裁判者，不能积极调查取证来完善控方的基本证据。

另外，对于辩方提出的被告人不在犯罪现场或没有实施犯罪行为的辩护意见，因为这些辩护意见是针对定罪事实提出的，欧博娱乐一般情况下，辩方应提供相应的表面证据加以证明，或者提出具体的证据线索申请法院调查取证。但是，只要有相当的证据，只要动摇了法官对案件基本事实的内心确信，那么案件的基本事实就是不明确的。这时，反驳辩护理由存在的责任仍然由控方承担，而不能由法官积极调查取证来反驳辩方主张。

那么，在什么情况下，法官可以针对定罪事实开展查证工作呢？我认为，只有在控方履行提供证据的责任，且达到基本证明后，法官为核实某一证据的真伪，化解证据链之间的一些非基本的证据矛盾，加强心证，才可以依职权进行查证工作。

[10:02:39]

[李晓法官]：

第二、量刑事实的举证与查证。

对于公诉机关指控的从重处罚的量刑情节，如累犯、毒品再犯等，当然由公诉机关承担举证责任。法官作为中立裁判者，不承担查证责任。如果从重处罚的证据不足，则由控方承担不利的裁判后果。

对于有利于被告的量刑情节，如自首、立功等，虽然从理论上讲，应由辩方提供证据。但实际上，由于辩方通常缺乏必要的调查取证能力，再加上公诉机关具有客观公正义务，应当客观、全面、公正地向法庭提供证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。因此，对于那些有利于被告人的量刑情节，公诉机关仍有义务提供证据证明。

但实践中，对于有利于被告人的量刑情节，控方有时举证的积极性不高，容易导致拖延诉讼。这时，法官一方面要督促控辩双方积极举证，另一方面，为切实保障被告人合法权益，提高诉讼效率，法官可以基于诉讼照顾义务开展查证工作。

各位领导、各位嘉宾、同志们，刑事诉讼中的举证责任问题是一个既复杂又敏感的问题。在新刑诉法对举证责任有明确规定的情况下，如何使公诉机关切实履行举证责任，如何合理限制法官的查证范围，仍然是一个重大的课题，这恐怕需要我们广大的法官从实际出发，充分发挥实践智慧，一步一步的解决这个问题。

以上就是我讲的主要内容，不当之处，请批评指正，谢谢大家。

[10:03:05]

[讲坛主持人]：

李晓法官通过多年的司法实践有感而发，提出应该合理界分检察院的举证责任和法院的查证责任，以最大程度上保障审判的公正与效率。下面掌声有请洪道德教授对李晓的发言进行点评。

[10:03:37]

[洪道德教授点评]：

首先我基本上同意作者的观点，但是我觉得作证还是过多的给法官安排了查证的责任，这个查证责任并不包括调查取证责任。我认为查证责任首先明确只能是调取不存在调查取证，调取和调查取证不是一个概念，当辩护人一方提出了对被告人有利的情节、从宽处罚的情节，这些情节当然要用证据来支持，但是被告人本人没有调查能力，没有调查条件，它的辩护人基于诉讼权利的性质不具有强制性，他可能对一些有利的证据调不来，比如说自由立功证据材料就是在公安机关那，公安机关有没有这个材料，卷宗里没有、让控方去调控方不是很积极，法院法官合议庭帮忙把证据线索责成公安机关把相关材料提交过来，我们要明确这个查证责任我们要做什么工作还是我要从新发现这个证据不知道在哪还是我去找去，调查取证的过程还是调取的过程法官只有调取的责任没有调查取证的责任，查证的责任，原则上在法庭上进行，我旨在法庭上查证，不作庭外的查证，只有在法庭上没有办法查证的，只要能够在法庭上进行查证的都一定要在法庭上进行，刑诉法158条，庭外的查证手段没有给出对认证的查证手段，这也就坚持了96年158条的要求，法庭合议庭你动证据的查证你就只能在法庭上不准在法庭之外，法官的查证责任仅限于调取证据没有调查取证的成分在里面，但是158条用了调查的概念我认为本意从前后逻辑上来看没有调查取证的意思。作者也是基于控方力量太强大，在查证责任概念之下其实有一部分已经涉及到举证责任，因为作者只是在案件事实调查方面他只是说控方要承担基本事实的证据责任，这就可见基本事实要提供基本证据，在我看来事实这一部分无论是事实还是量刑法官不承担认识证明责任，我这个查证和证明责任完全是两个概念，证明责任的完成我没有任何协助的义务，那么也就是说顶多是一个提示的义务，法官的水平就是要比检察官要高，基于你的这个高水平发现案件当中不符合法律规定的证明标准的漏洞，你可以提醒控方继续履行继续举证以完成你的证明责任，因为证明责任实际上就是要求把证明达到一定的标准就可以了，你达不到法定的标准你要承担不利的后果，控方可能认为他已经完成了证明责任达到了证明标准，但是作为审判方来讲马上就能发现证据的不足，这就是职权主义的不足。我觉得我还是向站在法官的位置上再强调一下这次刑诉法在法条上明确了公诉案件证明对被告有罪的责任由公诉人承担，这就意味着被告人一方不存在证明责任也不存在证明责任转移的问题，第二个是针对法院来讲，法官不承担证明责任，所以这个查证责任绝不存在着包含发现证据、收集证据来查明案件相关事实，查证责任中查和证是一个活动，对证据的调查和对事实的调查是两回事。

[10:28:20]

[洪道德教授]：

我相信我们法官确实很优秀，我国刑诉法只有第二条规定了一个总任务没有具体的侦查任务起诉任务以及我们的审判任务，刑诉法没有规定各个阶段的任务，弄了一个总任务，公检法之间只能是配合，任务是一样的，你不配合不行，收集证据的原则上来看也没有把侦查起诉审判三种人加以区分，刑诉法158条中明确了审判当中的审判人员在证据上什么样的责任，我们现在就可158条，就不堪别的了，但周围外来的压力就要求我们不能只看158条，这是外面的人这么要求我们，我们自己应把158条用来抵挡；来坚持我们法官的中立性，有两种不可以确定被告人有罪的证据，第一种是法官把自己收集来认为对被告人有罪的证据来使用，我还见过把辩护律师提供的证据作为对被告人有利的证据来使用，这样的做法更荒唐。第一不要把自己收集的证据来作为对被告人有利的证据来使用，第二不能把辩护律师提交的证据来作为对被告人有利的证据来使用。作者总体一见我非常赞同，我觉得如果我们把查证责任理解不到位的话，过多的给我们法官揽了责任，依然是达不到从审判和控诉之间比较密切的关系，这我们对法庭调查的积极性审理的积极性用于我们已有的水平来提高整个审判活动的质量。我们不要把权利变成责任，权利就是权利。

[10:33:24]

[讲坛主持人]：

感谢洪教授精辟的点评意见。下面又到了观众提问的时间，哪位有问题？

[10:33:57]

[李轶凡法官]：

洪教授您好，我有一些实践中的疑问要请教您。法院和法官不应当有查证的责任，如果案件事实不清证据不足的情况法官如果不去查证直接判控方败诉可能就会出现这么一种情况，如果检察院去抗诉在二审阶段公安机关或者检察院提供了新的证据那么可能就会发回重审或者改判，一审的法官可能会承担不利的后果或者不利的评价，我们怎么样建立一个以一审为中心的事实认定机制对于二审来作出范围的界定呢？

[10:35:28]

[洪道德教授]：

一审法官要做到的就是根据我的内心确信来提醒控方来完成证明责任，在法律规定的审限内控方没有提供新的证据，就作出了一审的裁判，控方享有抗诉权，被告人享有上诉权，到了二审控方又向二审法院提供了证据，我认为我国刑诉法确实应该考虑二审的证据，如果一审因为有客观条件收集不到,到了二审又收集到了，除了这种以外不准提交新的证据，二审再提交的证据并不意味着一审判决有误,二审提供的证据越多越说明我一审的判决是对的，这个时候在计算案件发回率改判率的时候像这种就不应当算进去，这是从上下级的关系来讲，从相互之间的关系来讲我个人主张不应该给控方没完没了的任何时候都有权向法院提供新的证据，从控方双方来讲不准再提交证据，要搞清改判的原因是什么，如果二审不是因为增加的证据来导致来作为有罪的判决，如果一审判决有误，二审在控方没有增加任何证据的情况下就在一审审判依据的事实和证据的基础上二审法院认为已经达到证据充分能够判决有罪，这两个判决是一致的情况下，应该是个正确的判决。

[10:36:29]

[讲坛主持人]：

感谢洪教授的精彩解答。

下一位发言者是陈法法官。陈法，2010年毕业于中国政法大学，获法学硕士学位，现任少年法庭法官助理。陈法在工作中勤于思考，善于总结。他今天发言的题目是“关于专家辅助人制度在审判实践中的几点思考”。大家欢迎！

[10:37:18]

[陈法法官]：

各位专家、各位领导、各位同事：大家好！

我发言的主题是于专家辅助人制度在审判实践中运用的思考。

新修改的刑诉法在第192条规定了专家辅助人制度，虽然法律条文对该制度的规定只有这一条，但新的立法必然给法官的审判实践带来新的变化。我们在审判中如何去理解好、运用好这一制度，是今天我想和大家共同探讨的话题。

首先谈谈我对专家辅助人的定位及其意见的法律性质的理解。我们知道，刑事审判中诉讼参与人的身份和证据种类具有法定性。而刑诉法并没有赋予专家辅助人诉讼参与人的地位，因此专家辅助人的身份既不是案件的证人，也不是鉴定人。相应的，专家辅助人的意见不具有证据属性。那么立法设置专家辅助人这一制度的目的是什么呢？我的理解是，专家辅助人参与到诉讼中对我们法官而言有两方面的积极意义，一方面有助于法官更好的形成心证，避免主动或被动产生对案件的鉴定意见过于依赖的情形。另一方面也让控辩双方更有效的参与到诉讼中，让判决结果更加具有说服力和公信力。

理解的目的是为了适用。法官如何在审判实践中适用好这一制度呢？我想从以下几方面和大家共同探讨：

[10:38:34]

[陈法法官]：

一是法官如何评议对专家辅助人的出庭申请

作为法官，面对专家辅助人的出庭申请，首先应评议是否有出庭的必要。如果根据审判经验和对案件事实的分析，发现案件中的鉴定意见委托程序合法、鉴定方法及鉴定人资格都不存在问题，鉴定所涉及的知识领域未超过常人的理解范畴，鉴定结论有说服力，则没有必要启动专家辅助人出庭的程序。但如果鉴定结论涉及的专业性较强或较生僻，专业知识超出了正常人的理解范围，控辩双方对鉴定意见的争议较大，那么公诉人或当事人提出申请专家辅助人出庭后，则可以考虑予以同意。

其次评议是否具有专门知识。刑诉法规定专家辅助人出庭，适用鉴定人的有关规定。那么，专家辅助人是否也需要像鉴定人一样需要具备相应的资格？对此，我认为不能一刀切的以相应的资格作为评判标准。对案件而言，一个人的学识、生活经验、工作经历、特定技能等情况都可能构成对鉴定意见进行质疑的专门知识。是否具备专门知识，也应由法庭来判定而不是由其他机关进行资格认定。我们在认定“专门知识”时应注意的一点是，专家辅助人的专门知识应和司法鉴定的业务范围相对应。同时，如果确需专家辅助人出庭的，应让控辩双方提交该人具备专门知识的相关证明材料以利于法官进行审查当事人提出的专家辅助人是否具备特定领域的专门知识，能否对鉴定人的鉴定意见提出实质性的意见。

最后评议该人是否适合出庭。专家辅助人出庭应具有中立性才能更好的体现其制度设置的目的，应像鉴定人一样适用回避规定，即与案件当事人及案件本身没有利害关系。同时专家辅助人与鉴定人也不适合来自于同一鉴定机构或有业务往来。

[10:39:05]

[陈法法官]：

二是如何评议专家辅助人的意见

当专家辅助人出庭以后，与鉴定人进行质证可能会产生以下几种情形：一是专家辅助人的意见虽然与鉴定意见有出入，但通过庭审质证，鉴定意见明显更为合理；二是专家辅助人的意见和鉴定意见相互矛盾，在庭审中难分高下；三是专家辅助人的意见和鉴定意见相互矛盾，但通过质证，专家辅助人的意见占了上风。第一种情形可能对合议庭的评议不会造成多大影响。但如果发生了后两种情形，合议庭在进行评议时就要针对争议焦点进行分析，评定何种意见更为科学合理。必要时也可委托其它鉴定机构进行重新鉴定。如合议庭经评议后认定专家辅助人的意见构成了对鉴定意见的有效质疑，此时案件在实体处理上可能会与公诉机关的指控有很大差别，对被告人的罪与非罪的认定或者法定刑都会有影响，案件在宣判前提交审委会讨论为宜。

[10:39:27]

[陈法法官]：

三、专家辅助人出庭对诉讼程序的影响

1、出庭的程序启动

首先必须明确的是程序启动的决定权在于法院，这是立法已经明文确定的。至于可以申请几个专家辅助人出庭，能提出几次申请，并没有相应的规定，法官可以根据案件的具体情况来决定。但一般情况下，案件中一项鉴定的鉴定人是两个人，针对一项鉴定出庭的专家辅助人的人数不超过二人为好。

2、出庭的程序适用

我认为，对于专家辅助人出庭的案件，应该适用普通程序审理。因为简易程序的适用前提是：案件事实清楚，证据确实充分，被告人对案件事实没有异议。申请专家辅助人出庭，则意味着对鉴定人的鉴定意见有异议，鉴定意见在案件中往往涉及到对被告人的定罪和量刑的，专家辅助人出庭后会引起相应的接受公诉人、当事人、审判人员的询问，与鉴定人的质证等，案件适用普通程序审理合适。

同时，经过评议后，如果认为确有必要让专家辅助人出庭，我们应当及时通知鉴定人出庭，以利于庭审中询问和质证过程的进行。

对于可能涉及到专家辅助人出庭的案件，我认为我们还可以考虑充分发挥新刑诉法第182条第2款的规定的庭前会议的功能，在正式开庭之前召开庭前会议，充分了解各方的意见和争议的焦点。经评议后如果认为确需专家辅助人出庭，可提前和鉴定人沟通，让鉴定人做好相应的出庭准备。如果认为没有必要让专家辅助人出庭，可在正式庭审过程中予以驳回申请。

[10:39:54]

[陈法法官]：

四、具体操作层面的两个问题

1、专家辅助人制度对裁判文书制作的影响

专家辅助人出庭的案件，相应的裁判文书制作应注意在审判经过段的表述中写明“经公诉人或某诉讼参与人申请，合议庭同意，批准某人作为出庭参加诉讼”。及“经合议庭通知，鉴定人某某出庭参加诉讼”。在裁判文书的说理部分应写明法庭对于专家辅助人意见及鉴定意见的评析。

2、专家辅助人出庭的费用承担

鉴定人出庭不需要对其进行补助，因为鉴定人在进行鉴定时已经获取了相应的报酬。如果专家辅助人出庭完全参照鉴定人的情况进行实施，专家辅助人出庭的费用也应由其自理。但这明显的造成专家辅助人在权利和义务上的不对等。对此，我的理解是，专家辅助人出庭有相应的主张费用的权利，由向法庭提出申请的控方或辩方来承担。但此处我考虑了一种例外情形。即被告人无相应的经济能力，其辩护人是指定的律师，辩方向法庭提出申请而法庭经过评议认为确有必要让专家辅助人出庭，此时可参照对刑诉法中规定的对证人的补助而对案件的专家辅助人进行补助。

以上是我关于专家辅助人制度在审判实践中运用的几点思考，欢迎大家共同探讨并批评指正。

谢谢。

[10:40:12]

[讲坛主持人]：

专家辅助人是本次刑诉法修改后新增的内容，对于我们来说属于新鲜事物。陈法对这一制度提出了自己的认识与见解，并设定了操作规范。下面掌声有请周加海处长进行点评。

[10:40:59]

[周加海法官点评]：

看了刚才几位做报告的同志都是年轻的法官，我也明白了为什么朝阳法院这么强大，他们给我们展示了非常精湛的专业知识，我谈几点体会，我觉得陈法法官的报告选题非常新颖很有前瞻性，刑诉法的修改新增了专家辅助人制度，专家辅助人制度增加的背景就是要解决我们当前鉴定意见的审查和原则运用中存在的问题，还有其他一些修改。比如把鉴定结论改成鉴定意见强化了鉴定人的出庭义务，只要是双方对鉴定意见提出意义的同时法庭认为必要的，鉴定人就必须要出庭作证。这次刑诉法修改为什么要在鉴定义务的完善上下这么大的功夫。

第一我们目前的鉴定问题在司法实践当中运用越来越普遍，有人在一次活动中介绍，我们现在受理的各类案件有一千多万件，其中有鉴定的案件有一百多万案件。我认为存在的问题有法官对相关专业知识确实是缺乏足够的了解，鉴定意见这一块往往是可以说过于依赖或者容易形成一种偏信，另外一个就是重复鉴定、反复鉴定的现象非常突出因为大家都不懂，控方辩方一大堆人提出异议，一旦搞重复鉴定、反复鉴定，案件周期会增常而且效果不好。这个制度对我们将来的审判实践会有比较大的影响，提高我们审判质量和效率解决鉴定中的一些问题是非常有力的，我觉得陈法法官对这一点的研究非常好。

第二我感觉他的研究非常的深入细致，他为什么要设立这么一个制度到怎么审查专家辅助人的出庭申请怎么来审查他时不时有专门知识怎么采信它的意见，包括在裁判文书中怎么表述，什么情况下要做一些以外考虑都作了深入的思考。这些都非常好。

[ 两个建议]：

第一个建议就是说现在对于专家辅助人制度的研究和思考，我们都一样都还属于一个纸上谈兵的一个阶段，因为这个制度还没有正式的实施，你能不能在明年乃至后年在刑事诉讼法作了实行以后做一些跟踪研究，这个制度在实践当中到底有什么样的问题我们在运行这个制度过程中有什么样的经验，做一些总结做一些实证研究，我相信将来肯定会有更好的效果，第二个建议就是我从你的报告当中感觉到你的观点对专家辅助人的出庭申请，包括他是不是有专门知识，这一块我们要进行认真的审查，我们在起草刑诉法演讲稿的时候曾经有过讨论有不同的意见，最为基本的是法官不应该在这方面作更多的事情到底他有没有鉴定资格控辩双方最关心，是不是有这样的问题，我们还需作更多的思考。

[10:50:44]

[讲坛主持人]：

感谢周处长的精彩点评。下面，有请第四位主讲人――万兵发言。万兵，2008年毕业于中国政法大学，获得法学硕士学位，现任我院刑二庭法官。万兵毕业以来，笔耕不辍，曾获我院调研工作突出贡献奖特等奖。他发言的题目是“新刑诉法实施后法庭调查方式的转变”。掌声有请。

[11:00:32]

[万兵法官]：

各位嘉宾、各位领导、各位同仁，大家上午好：

今天我想就新刑诉法实施后，法庭庭审调查方式，也就是庭审证据调查方式问题，从取消法庭讯问这个环节与大家做一探讨：

一、当前刑事庭审法庭调查的方式

当前刑事庭审法庭调查，无论是简易案件，还是普通案件，均分为法庭讯问和举证、质证先后两个环节。在法庭讯问环节，控、审两方会先后要求被告人直接、正面、如实，甚至重复回答与定罪有关的事实问题；与量刑有关的案发起因、犯罪动机、作用大小、归案经过等问题。在被告人拒不认罪时，还会采取政策感化、分析后果利弊的方式教育被告人，要求被告人以配合的态度正面回答问题。纠问式色彩浓厚。在经过较长，甚至漫长的法庭讯问之后，控、辩双方简要地举证、质证，被告人先前的供述笔录仍然还会被宣读、质证。整个庭审冗长，低效，围绕口供在转。

将过多的精力投放于法庭讯问环节，反映我们仍然在依赖口供认定案件事实，这既与不得强迫任何人自证其罪的原则相冲突，也与无罪推定的理念不相符合，而且还容易因口供的虚假性、多变性产生错判。庭审的中心落脚于法庭讯问环节，也直接造成了举证、质证环节的弱化。我们现在的刑事庭审也经常被人形容为走过场、形式化。

[11:01:57]

万兵法官:二、新刑诉法对刑事庭审法庭调查方式的新要求

当前的庭审调查方式，我认为与新刑诉法修订的内容是不相对应的，因为新刑诉法新增或者修订的制度对我们今后的庭审调查方式提出了新要求：

首先从修订的重点、亮点――证据制度来看，新刑诉法突出强调证据裁判意识，明确增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定，明确非法证据，特别是非法取得的被告人供述的具体排除标准和操作程序，增设强制证人、鉴定人出庭制度。这些内容的增加和强化，就是要求我们在刑事审判中坚决摒弃“口供至上”的错误观念，放弃迷恋、追求口供的做法，将主要精力投放到口供之外的其他证据，尤其是客观性强的证据的当庭质证、认证中；在坚持以庭审中心的前提下，恪守未经质证不得认证的原则，引导控辩双方充分，有效地庭审质证，在此基础上判定证据的合法性、客观性、关联性，消除庭审举证、质证形式化、走过场的现象。

其次，新刑诉法增设庭前会议制度、修订扩大简易程序审理范围，也都是在表明今后的刑事庭审应朝着实质化方向迈进；尤其新刑诉法强调案件繁简分流，在今后控辩双方存在争议的普通程序案件审理过程中，更应该为辩方质证提供空间，尽力促使控辩双方在平等的基础上积极、有效地对抗，体现审判程序的公正性。

此外，从新刑诉法关于量刑程序的修订来看，今后庭审应突出量刑程序的相对独立性，要重视量刑情节的调查，但如果我们在关于有罪的证据尚未出示、质证，更不用说认证时，就在一开始的法庭讯问环节，着手调查量刑问题，显然无论从理念上还是逻辑上都是说不过去的。

[11:02:23]

[万兵法官]：

三、新刑诉法实施后法庭调查方式的具体变革

好的理念、好的制度，需要好的方式才能落实。对于今后的刑事庭审调查方式，我认为应该有所转变。我们应将庭审调查的重心放到当庭举证、质证环节，取消单独的法庭讯问环节。

这样一是体现了无罪推定的理念，被告人在诉讼过程中不是作为诉讼客体、纠问的对象对待，而是切切实实地作为诉讼主体对待。在控方未举证之前，被告人不需要回答控、审两方带有有罪推定思维、纠问式色彩浓厚的讯问。无论是与定罪有关的事实问题，还是量刑问题。

二是便于庭审实质化，取消了单独的讯问环节，一开庭时被告人不再处于轮番被讯问的境地，辩方也能获得一个较为对等的诉讼地位上与公诉人就证据的合法性、客观性、关联性展开质证辩论，举证、质证环节也有了精力和时间保证，庭审的对抗性、效率性会得到增强，这对于我们这样一上午要开好几个庭的法院，意义重大。

三是也便于落实非法证据，尤其是非法口供的排除。被告人先前的有罪供述是否可信，我认为靠法庭讯问是难以发现的，而在经过充分的庭审举证、质证之后，尤其是对于其他证据的合法、客观、关联性有了充分辩论之后，再去审视被告人先前的有罪供述，就有了更为宽广的视角。

四是便于消除庭前阅卷产生预判的弊端。新刑诉法恢复卷宗移送制度，庭前阅卷是容易形成预判，乃至偏见的。如果先进行庭审举证、质证，有利于法官从多视角来审视心中的预断。而有预断后直接进行法庭讯问，其实就是在追求被告人的供述来印证内心预判。

五是也便于定罪与量刑环节的良好衔接。在指控犯罪的证据均出示、质证后，讯问调查核实关于动机、案发原因等量刑情节问题，我认为显得顺理成章。

[11:02:51]

[万兵法官]：

可行性：

对于我所说的庭审调查方式，可能有人会说与法不合？因为无论是现行刑诉法第155条、新刑诉法第186条均规定的是，公诉人在法庭上宣读起诉书后，公诉人可以讯问被告人、审判人员可以讯问被告人。讯问是法定的环节。对此，我的理解是，法律的用语是 “可以”，而非“应当”或者“必须”，“可以”的内涵是具说具有可选择性的，而且法律本身也没明确指出，要单设一个讯问环节，集中性地对被告人进行讯问。再者，我所说的是取消单独的法庭讯问环节，公诉人、法官对于事实的问题，也就是对于证据的问题，完全可以纳入到各个证据的质证环节当中去问，而不需要在综合证据的基础上，在未举证、质证的前提下，带有预断的先行集中性讯问。

那么取消单独的法庭讯问环节，实际庭审调查应如何具体展开，我的理解是：

①在公诉人宣读起诉书，被告人就指控的事实、罪名简要答辩后，直接进入庭审举证、质证环节；②举证环节中，先由控方举证，在举证顺序上，可先行出示逐一举证证人证言，在新刑诉法引导证人，有的情形强制证人出庭的情形下，法官应引导、促使控辩双方充分的交叉询问；在证人未出庭的情况下，为辩方提供充分、有效的质证空间，并就证据核实、印证问题，可向被告人讯问、发问；③控方接着逐一出示物证、书证等实物证据，在例如经济案件中关联性强的账目明细等证据，可集中出示说明，辩方充分、有效发表质证意见，若需向被告人核实，可讯问、发问被告人。④控方可出示鉴定意见、辨认笔录、勘验、检验笔录等证据，充分说明合法、关联程度，辩方充分、有效发表质证意见，在某些情形下，可申请专门知识人帮助质证，若需印证，可讯问、发问被告人；⑤在口供之外的证据均出示、质证完毕之后，最后落脚于被告人供述，分就具体情形做如下区分：如果被告人当庭认罪，之前作有罪供述的，则可以直接宣读先前供述，不再重复询问；如果当庭不认罪，而之前供述承认的，则可重点围绕当庭翻供的原因，前后供述的矛盾点进行讯问、发问；如果被告人始终未认罪的，当庭也不认罪，讯问已毫无意义，不再讯问。控方举证结束后，由辩方再进行举证、控方质证。

我的发言完了，谢谢大家。

[11:03:12]

[讲坛主持人]：

万兵法官侃侃而谈，为我们描绘了一幅他自己设计的，取消了讯问被告人环节的法庭调查模式。我们非常想听听专家对这一问题的看法，有请洪道德教授进行点评。

[11:04:00]

[洪道德教授点评]：

万兵法官的发言使得我回忆出刑诉法怎么规定的，刑诉法规定法庭调查公诉人宣读完起诉书之后法条是这么说的：被告人对起诉书指控的事实进行陈述，公诉人可以进行讯问，被告人出席法庭的当事人也可以向被告人发问，审判人员也可以讯问被告人，再接下来就是对证据的调查，其实法条也没有规定整个法庭调查宣读完了以后就一定要对被告人进行讯问，能不能理解法条就是要求按照这个顺序来，我个人认为在法庭上只要规定证明责任在谁，谁有义务向法庭举证，谁有权利向法庭举证，双方按这个顺序作出规定就行了，至于控方向法庭举证的责任，这个责任怎么安排怎么落实，那是控方的机动权，我个人认为要把这个权利还给控诉者，他提出了一个诉讼请求，我如何向法庭证明，我这个诉讼请求的客观存在如何让法庭接受我的请求，应不应该让控方涉及一个证明的方案，法律规定八种证据，这八种证据我首先向法庭出示哪个证据，自然是有我的战略战术安排，双方各自有自己的安排，在这个时候我们有没有就法律规定的程度给他规定进一步举什么证，第二步举什么证，我特别赞同万兵法官提出的思路，万兵法官的文章对我的启发就是我们要把法庭调查搞得灵活一些，能不能围绕着调查的目的来安排我们调查的方式，这是我收到的最大的启发，作为法庭来讲就是控制控方举证让他别举无意义的证据，至于控方先举哪个证后举哪个证应该交给控方来安排我不作限制，但是控方要作有异议的证据一定要符合证据出示的要求，要是有异议的证据。我们要不要对控方的机动权作过多的限制。

[11:12:23]

[讲坛主持人]：

感谢洪教授的精彩点评。作为一名法官，我本人对法庭中讯问被告人问题也是很矛盾的，庭审中不讯问被告人，总会有一种不踏实的感觉。

下面有请最后一个主讲人刘砺兵发言，刘砺兵2006年毕业于北京大学，获得法学硕士学位，从事刑事审判工作六年，现为我院刑二庭法官。刘砺兵是我院的调研能手之一，所撰写的论文曾获北京市法院系统一等奖，曾获我院调研工作突出贡献奖特等奖。他今天的发言题目是“刑事诉讼中瑕疵证据的审查与运用”。大家欢迎。

[11:13:21]

[刘砺兵法官]：

非法证据的产生原因及过程多种多样，既可能包括因侦查人员实体性违法而产生的情况，如以刑讯逼供取得口供，这就构成了《刑事诉讼法修正案》第54条前半段所称的非法证据，我们可以称之为“狭义上的非法证据”；而现实中更多的情况是侦查人员违反法律程序取证，如在搜查、扣押、勘验、检查、辨认、抓捕等过程中违反了特定法律、行政法规或规章的要求，即因操作性违法而产生了《修正案》第54条后半段所称的“可能严重影响司法公正”的物证、书证，我们可以称之为“瑕疵证据”。

对于第54条前半段规定的非法证据同后半段规定的瑕疵证据的差别在于：形成瑕疵证据的过程同诸如刑讯逼供等严重侵权行为具有本质的差别――二者侵犯的客体不同，严重程度不同，行为的危害性自然也有所差距。刑讯逼供等严重侵权行为直接侵犯了公民身体健康和人身安全等宪法性权利，连对人权最低程度的保障都无法满足。而侦查机关在搜集证据过程中违反程序性要求有可能侵犯了犯罪嫌疑人一般实体性权利和程序性权利，还有可能侵犯了第三人的相关权利，甚至更为广泛的情形是违反了一些技术性的要求，没有侵犯任何人的权利。显然因瑕疵证据产生侵权的程度和伤害的后果都同刑讯逼供等行为不可同日而语。既然二者在违法的程度上有本质的区别，那么在实践中就应当区别对待，避免简单化的思维和处理方式。让我们通过具体案例来了解一下：

[11:13:50]

[刘砺兵法官]：

在一件贩卖毒品案中，女性犯罪嫌疑人在被抓捕过程中将藏有毒品的胶囊吞入腹内，公安人员将其抓获后直接送入医院进行强制检查。在没有值班医生的情况下，警察明知检查人员只是一名并不具有医师资格的女性护士，但仍要求其对犯罪嫌疑人进行相关身体检查并进行服药催吐，从而及时固定了毒品胶囊作为证据。而《公安部公安机关办理刑事案件程序规定》第198条中对于强制检查是这样规定的：检查妇女的身体应当有女侦查人员或医师进行。那么，对此强制检查程序所形成的检查笔录及所获得之证据材料（毒品胶囊）是否具有可采性？

上述证据材料显然都属于瑕疵证据。对于裁判者而言，需要进行的工作就是判断如果使用该证据材料（也许要经过补正或进行合理解释等工作）是否会“严重影响司法公正”？这也是难度最大、同时也是最有实践意义的一个阶段。在这一阶段，裁判者应当尽力寻找法条的规范保护目的，通过“实质性的权衡”这一途径判断该证据是否能作为裁判的基础。

需要裁判者纳入斟酌考虑的内容至少包括如下几点：被侵犯的权利是否处于某一法定程序的规范保护目的之范围内；被侵害权利的范围与重要程度；上述权利是否属于宪法所保护的公民的基本权利？侦查人员违反法定程序时的主观心态如何？侦查人员在违反法定程序之时主观上是恶意还是疏忽？违法本身的情节严重程度如何？如排除该证据的适用对于将来侦查人员执法行为是否有警诫的效果？侦查人员如依法定程序进行是否仍有可能发现该证据？上述因素往往也是适用证据排除规则要考虑的传统因素。经过这一审慎的探索过程，相比于简单的“站队”、盲从某一特定学说或主张得出武断的结论，应当更加有助于论证结果得出的正当性，无论最终是排除该瑕疵证据还是适用该瑕疵证据，都能符合基本的公正要求。

[11:14:23]

[刘砺兵法官]：

具体判断过程如下：

1、裁判者首先需要探求该程序性规定的规范保护目的――之所以特别制定某一规定的原因是什么？是为了保护犯罪嫌疑人或被告人的特殊利益？还是为了保护被害人或第三人的特殊利益？还是保护法律认为有价值的某种抽象观念？由于规则制定者未必对某一具体条款的形成过程进行详尽的说明，这项工作必须由案件的具体裁判者来完成。这个过程实际上体现了裁判者对于法律规范保护目的范围的理解。

在确定了某一具体规范的规范保护目的之后，裁判者接下去的任务就是判断：如果使用该瑕疵证据是否会有损于该规范保护目的？是否会加深或扩大该规范所要防止的损害？如果回答是肯定的，那么论证的结果就应拒绝承认该材料的可采性，从而禁止将其作为裁判的依据。如果回答是否定的，那么该瑕疵证据就通过了初步审查，进入下一环节。

2、裁判者需要审查侦查机关的相关行为是否存在蓄意违法的情形，以确保审判程序的基本公平。如果存在侦查机关恶意违法的情形，显然不存在补正的余地，此时裁判者也并无权衡的空间，而应对该瑕疵证据予以排除。

3、裁判者如果能够确定某一程序性规定偏重技术意义，并无限制侦查权行使之意，此时即使侦查机关在搜集证据的过程中存在违反程序要求的行为，也不至于直接导致证据禁止使用，而是应当结合案情具体情况，承认该瑕疵证据的可采性。

[11:14:54]

[刘砺兵法官]：

上述权衡的特色就在于判断应否排除的标准同案件事实紧密结合：在权衡理论的视角下，任何瑕疵证据的证据能力都需结合案件事实进行判断、经过个案具体衡量才能决定是否将该证据予以排除。

理论的生命力在于能够应用于实践。在基本确定了“实质性权衡”的判断途径之后，我们用本文提炼的典型案例来实际检验一下该理论是否只是“纸上谈兵”。

首先可以确定，人身检查行为的功能在于发现和搜集证据，判断案件性质，确定侦查方向和范围，为破案提供线索和依据。对于公安部相关规章中为何规定检查妇女的身体必须由女侦查人员或医师进行，本文认为采样或体检措施都无法避免身体接触，而且部分措施甚至可能接触身体的私密部位，若由异性进行难免引发受检者的羞耻感。但是若由医师进行，即使是异性医师，在社会观念上也不会存在问题。另外，检查措施有可能具有一定的强制性和侵入性，如果由医师进行检查也有利于保护被检查人的身体健康，使其免受非专业人员操作可能造成的伤害。因此公安部的上述规定在维系了检查行为的伦理性的同时，也尊重了社会一般观念，同时还兼顾了保护被检查人身体健康的考虑。但本案中可视为存在一定的紧急情况，因为胶囊破裂可能导致重要证据灭失，同时毒品在体内滞留对嫌疑人的身体健康也具有现实的重大威胁，因此警察在值班医生不在场的情况下即使明知女性护士无医师资格而要求其采取相应措施也符合法条的规范保护目的，因为女性护士既不会使得受检者产生羞耻感，同时护士本身掌握了一定的医学知识，使得这种检查不会影响受检者的身体健康。因此检查笔录及强制催吐出来的胶囊均具有证据能力，应当承认其可采性。但本案中如果检查方式对嫌疑人的身体具有强烈的侵入性或者严重的破坏性，比如需要进行手术才能取出胶囊，该手术可能严重影响被检查人的身心健康，这种情形则另当别论，需要根据具体案情特别考虑。这种考量方式正是本文所提倡的在法条的规范保护目的之下进行“实质性衡量”的运用。

证据排除规则在建立和适用过程中，实际上处于永远的权衡和选择过程之中：一方面是证据材料本身的证明价值，即其对事实的证明力；另一方面是取证手段的违法程度。只有当某一证据的取证手段侵犯了相关人等的基本宪法权利时，排除这一证据的使用才能实现人权保障的初衷；而如果某种证据的取证手段没有侵犯基本权利却排除该证据的使用，既对保障人权没有意义，也使得打击犯罪的努力落空，显然得不偿失。试想，许多程序规范保护的对象并非犯罪嫌疑人或被告人，而是第三人。这时若一律禁止适用该瑕疵证据岂不是使得犯罪嫌疑人或被告人凭空获得一份没有根据的利益？这显然有违任何意义上的正义理念。而且，正如前文所述，很多程序规范性质上属于搜集证据的技术性规范，即使被违反了也可能不会侵犯任何人的权利，这种情况下不经区分和权衡一概将瑕疵证据排除更是缺乏正当性，会使得司法失去正义的基础，丧失面对现实的弹性。

法官要考虑判决的正义基础，同时要保持面对现实的弹性。

[11:15:16]

[讲坛主持人]：

果然是才子，最后一句话说：法官要考虑判决的正义基础，同时要保持面对现实的弹性，我深有感触。由此我想到，我们每天所面对的法槌，正是方形底盘，圆形槌头，有方有圆，时时提示着我们在坚持正义的原则的同时，不要丧失面对现实的弹性，这也正是法官职业的艺术魅力。近年来，“非法证据排除”问题成为法学界关注的热点，也是人民法院刑事审判实践的重大课题。刘砺兵法官将瑕疵证据从广义的非法证据中分离出来，并提出了审查瑕疵证据的标准以及运用原则，一定程度上解决了司法实践中的难题。但不知道最高法院的法官对此有何高见，下面请周加海处长进行点评。

[11:16:11]

[周加海法官点评]：

刘砺兵同志的演讲给我留下了比较深刻的印象，这个选题有很强的挑战性，刑诉法修改首次把非法证据排除制度完整的规定下来，非法证据排除制度的确立有着重要的意义，这个制度写入法律以后对我们审判工作带来了极大的挑战，我认为这可能在将来一段时间以内我们感觉会是最为棘手最难应对的一个问题，关于非法证据排除制度它的一些具体的理解包括砺兵同志讲到的方方面面还存在认识的分歧，很多方面认识没有完全一致，在当前的司法环境下面虽然法律规定说取证由公诉机关来证明，但大家都应该知道公诉机关要完成证明责任是比较简单的手段也事非常有限的，是不是依法排除也落实到了法院的头上，我们回过头来想一想在我们现行审理案件过程中能够真正把非法证据排除在外的是个例，这个工作将来会是给我们带来一个非常大的挑战。根据法律规定非法证据分为非法言词证据、非法实物证据，说起来非常简单就是利益权衡，一个是违反法律程序的严重程度，另外一个是你办理案件的犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质的严重程度。砺兵的报告第二点启发就是他把理论和实践结合的非常好他通过具体的案例来结合非法实物证据可能严重影响司法公正的标准到底来怎么掌握来谈这个问题，以案说法这样比较生动应容易让人理解和接受，我觉得这也是一个比较好的形式。

我有两点小的建议，第一个就是你能不能以法律和法律解释的语言把你的整个报告进行一下归纳树立几条原则，拿几个标准出来，我觉得这样可能会有异议，这样对我们办案也会有一定的影响。54条后半段概括成瑕疵证据，到底是把他作为非法实物证据好还是非法瑕疵证据好。瑕疵证据从两个证据规定的相关的条文来看应该主要是指在形式上面或者在程序上来有一些问题的证据，在言词证据里面也有一些瑕疵证据，54条后半段概括成瑕疵证据有点出入，有点异议，我们还需要共同的思考。

[11:23:59]

[崔敏教授发言]：

非常容幸出席北京市朝阳法院第16届法官论坛，这次法官讲坛的主题是挑战与回应刑诉法修改背景下刑事证据制度的新发展，大家发言内容都很精彩，五位法官的发言，选题都有新意，各有千秋。总的来说都是针对司法实践中遇到的问题有感而发，有的放矢，紧密联系司法实践又有一定的理论高度，这时一届高水平的论坛充分展现了朝阳区法院年轻法官的风采，给予高度的评价。

第二点感想就是几位同志的发言都是立足于具体的审判工作探讨如何贯彻新刑诉法背景下的证据制度，几位同志的发言都提出了一些独到的见解，我认为采取这样的方式这样的态度就是面对现实勇于探索，这样的都是非常可贵的，值得提倡和发扬。

第三个感觉就是五位法官的发言侧重点都是各不相同的，但是都涉及到一个普遍性共同性的问题，就是立法的进步和司法的改革，这是大势所趋、人心所向。刑诉法的修改涉及的面很宽，特别是将尊重和保障人权写进了刑诉法，这次修法，大家认为最大的亮点就是正式确立了非法证据排除证据。立法的进步依赖于司法的保证，再好的法律也还需要人来去执行，人来去贯彻。没有司法独立就不会有审判独立。要体现司法独立，真正做到依法治国。

[11:33:56]

[讲坛主持人]：

刚才我院的五位同志从不同角度谈了对“新刑诉法中刑事证据制度新发展”的认识，在座的各位专家也做了精彩的点评。大家知道，崔敏教授是我国刑事诉讼法学界德高望重的专家，学识渊博，桃李芬芳。现在请崔敏教授对本届讲坛进行总结点评。

[11:43:27]

[崔敏]：

非常容幸出席北京市朝阳法院第16届法官论坛，这次法官讲坛的主题是挑战与回应刑诉法修改背景下刑事证据制度的新发展，大家发言内容都很精彩，五位法官的发言，选题都有新意，各有千秋。总的来说都是针对司法实践中遇到的问题有感而发，有的放矢，紧密联系司法实践又有一定的理论高度，这时一届高水平的论坛充分展现了朝阳区法院年轻法官的风采，给予高度的评价。

第二点感想就是几位同志的发言都是立足于具体的审判工作探讨如何贯彻新刑诉法背景下的证据制度，几位同志的发言都提出了一些独到的见解，我认为采取这样的方式这样的态度就是面对现实勇于探索，这样的都是非常可贵的，值得提倡和发扬。

第三个感觉就是五位法官的发言侧重点都是各不相同的，但是都涉及到一个普遍性共同性的问题，就是立法的进步和司法的改革，这是大势所趋、人心所向。刑诉法的修改涉及的面很宽，特别是将尊重和保障人权写进了刑诉法，这次修法，大家认为最大的亮点就是正式确立了非法证据排除证据。立法的进步依赖于司法的保证，再好的法律也还需要人来去执行，人来去贯彻。没有司法独立就不会有审判独立。要体现司法独立，真正做到依法治国。

[11:43:50]

[崔敏]：

第四个我想谈谈我对法官论坛的感想，举办法官论坛是加强法学理论研究，总结司法实践经验，提高法官素质和提升执法水平的一种非常好的形式。今天听了五个青年人的发言，朝气蓬勃，语言精炼，思路很清晰，他们的发言涉及到方方面面，大体上可以反映出朝阳区法院法院的精神风貌和法官的整体素质，具有一定的代表性，可喜可贺。举办这样的讲座不仅给登台发言的同志创造一个展示风采的机会，同时也是对其他的法官对全体法官的一个示范和促进。希望能够继续办下去，希望法官讲坛越办越好。希望更多的增加一些讨论和争鸣。

[11:44:01]

[讲坛主持人]：

谢谢崔教授的精彩点评。

在本次法官讲坛上，我院五位主讲人从不同的角度谈了庭审调查和证据裁判在刑诉法修改背景下的发展和变化，有审判理念的构思更新，也有实践方法的总结运用；与会专家结合法学理论与审判实践对五位同志的发言进行了精彩的点评，深入浅出，鞭辟入里，对于拓展我们的理论视野、在刑事审判中进一步正确适用新刑诉法，有着巨大的启发作用；市高院领导高屋建瓴的指导和满怀殷切的期望，为我们今后的工作指明了方向，也让我们倍添动力。作为基层法院的法官，我们将认真领会新刑事诉讼法的精神，在实践中积极探索，为刑事诉讼程序的更加完善而努力。让我们再次以热烈的掌声，对与会专家的精彩点评和五位主讲人的辛勤付出表示衷心的感谢！

下面，我宣布，第十六届法官讲坛结束。感谢各位领导和嘉宾的莅临指导，感谢各位媒体记者和网友的关注。我们下次讲坛再见！

[11:45:35]

[主持人]：

各位网友，本次讲坛直播要特别感谢北京法院网、中国法院网的大力支持，感谢北京市高级人民法院法宣处刘娜等同志的热情指导，感谢朝阳区人民法院现场参与直播的张艳丽同志的辛勤工作！直播到此结束，谢谢各位网友对此次讲坛直播的关注！再见！